La sesta sezione, con la pronuncia in esame, ribadisce che “non è, invece, abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetta la richiesta, ex art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., di esame in incidente probatorio della persona offesa vulnerabile, trattandosi di provvedimento che non si pone al di fuori del sistema processuale, che rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza, né determina la stasi del procedimento”.

Il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto rigettava, con ordinanza, la richiesta di incidente probatorio presentata dal Pubblico Ministero, ex art. 392, comma 1 bis, c.p.p. al fine di procedere all’escussione di un minore reputato vittima di maltrattamenti da parte del padre.

Il P.M presso il ridetto tribunale, impugnata la suindicata ordinanza, chiedeva l’annullamento della medesima deducendone l’abnormità.

La sesta sezione, investita del ricorso, lo dichiarava inammissibile sulla base delle seguenti argomentazioni.

Preliminarmente, la Suprema Corte ha rilevato come la norma contenuta nell’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. preveda una ipotesi di incidente probatorio c.d. “speciale o atipica” trattandosi di una forma di incidente probatorio che deroga all’ordinario presupposto della “non rinviabilità della prova al dibattimento”.

La ridetta disposizione normativa:

• è stata introdotta con la Legge 15 febbraio 1996 n. 66 volta a contrastare il fenomeno criminoso della violenza sessuale;
• è stata, poi, sostituita dalla Legge 1 ottobre 2012 n. 172 di ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote (avente quale precipuo scopo quello di proteggere i minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale) offrendo la possibilità alla persona sottoposta alle indagini e al pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, di chiedere l’assunzione della testimonianza della p.o. minorenne o maggiorenne (vittima – tra i vari reati – anche di quello quello previsto dalla norma contenuta nell’art. 572 c.p.;
• è stata integrata dal d.lgs. 15 dicembre 2015 n. 212 che, recependo il contenuto della direttiva 2012/29/UE, consente l’audizione della vittima tramite incidente probatorio “indipendentemente dal reato” essendo, però, necessario che la persona offesa “vers[i] in condizione di particolare vulnerabilità”.

Ciò posto, la quaestio iuris più volte sottoposta all’attenzione della giurisprudenza di legittimità è stata quella di valutare se l’ordinanza di rigetto, emessa dal G.I.P. sulla richiesta di esame della p.o. nelle forme dell’incidente probatorio ex art. 392 comma 1 bis c.p.p., possa ritenersi o meno un provvedimento abnorme.

Secondo un primo orientamento (cfr. Sez. 3, n. 34091 del 16/05/2019, P., Rv. 277686), tale provvedimento reiettivo, motivato sulla base della “assenza di motivi di urgenza che non consentano l’espletamento della prova nel dibattimento”, è da considerarsi abnorme.

Difatti, l’ordinanza di rigetto si porrebbe in contrasto con “una regola generale di assunzione della prova” che è stata prevista al fine di rispettare gli obblighi dello Stato italiano derivanti dalla necessità di dare piena attuazione alle convenzioni internazionali volte a evitare “la vittimizzazione secondaria delle persone offese di reati sessuali” (conf. Sez. 3, n. 47572 del 10/10/2019, P., Rv. 277756 secondo cui è “abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa nelle forme dell’incidente probatorio ai sensi del citato art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. perché non preceduta dall’acquisizione di sommarie informazioni testimoniali rese da parte della medesima persona offesa”).

Il ragionamento logico – giuridico di tali pronunce si fonda sulla necessità di dare una concreta attuazione alla norma contenuta nell’art. 35 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali (ratificata dall’Italia con la Legge 1 ottobre 2012, n. 172), a quella contenuta nell’art. 18 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica (ratificata dall’Italia con Legge 23 giugno 2013, n. 77) e a quelle previste dalle disposizioni normative di cui agli artt. 18 e 20 della Direttiva 2012/29/UE del 25 ottobre 2012 che ha condotto alla istituzione di “norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime del reato”.

Il carattere cogente di tali norme per lo Stato italiano e, di conseguenza, per il giudice interno imporrebbe l’assunzione obbligatoria della prova (testimonianza della p.o. vulnerabile) nelle forme dell’incidente probatorio “al fine di salvaguardare l’integrità fisica psicologica del soggetto vulnerabile e di contenere il rischio di vittimizzazione secondaria legato alla reiterazione dell’atto istruttorio”.

Di tal che, il giudice è obbligato ad ammettere l’incidente probatorio finalizzato all’assunzione della deposizione del soggetto vulnerabile essendo possibile rigettare tale richiesta solo in presenza di “difetto dei presupposti normativamente configurati che legittimano l’anticipazione dell’atto istruttorio”.

Una situazione siffatta porterebbe il decidente a essere un mero “controllore” della richiesta privo, però, di qualsivoglia potere discrezionale in ordine alla fondatezza della medesima.

Un secondo orientamento, ad oggi prevalente, non considera abnorme il provvedimento reiettivo dianzi indicato “trattandosi di provvedimento che non si pone al di fuori del sistema processuale, che rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza, né determina la stasi del procedimento (Sez. 3, n. 29594 del 28/05/2021, P. Rv. 281878; Sez. 3, n. 29594 del 28/05/2021, P., Rv. 281718; Sez. 6, n. 46109 del 28/10/2021, P., Rv. 282354 – 01; Sez. 4, n. 3982 del 21/01/2021, Pmt. Contro Orlandini, Rv. 280378; Sez. 5, n. 2554 dell’11/12/2020, P., Rv. 280337; Sez. 6, n. 24996 del 15/07/2020, P., Rv. 279604)”.

La sesta sezione ha condiviso tale ultimo orientamento rilevando come, nel caso di specie, non ricorressero “gli estremi strutturali o funzionali dell’atto abnorme” posto che “può, infatti, ritenersi abnorme il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del suo contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ovvero che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di là di ogni ragionevole limite; il vizio di abnormità può riguardare sia il profilo strutturale, allorché l’atto si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, sia il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo” (cfr. Sez. U, n. 7 del 26/04/1989, Goria, Rv, 181303; Sez. U, n. 11 del 09/07/1997, Quarantelli, Rv. 208221; Sez. U, n. 17 del 10/12/1997, dep. 1998, Di Battista, Rv. 209603; Sez. Un., 24/11/1999, dep. 2000, Magnani, Rv 215094; Sez. U, n. 33 dei 22/11/2000, Boniotti, Rv. 217244; Sez. U, n. 4 del 31/01/2001, Romano, Rv. 217760; Sez. Un., 31/5/2005 n. 22909, Minervini, Rv. 231163; Sez. U, n. 5307 del 20/12/2007, dep. 2008, P.M. in proc. Battistella, Rv. 238240; Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, P.M. in proc. Toni e altro, Rv. 243590; Sez. U, n. 21243 del 25/03/2010, P.G. in proc. Zedda, Rv. 246910; Sez. U, n. 40984 del 22/03/2018, Gianforte, Rv. 273581).

Pertanto, il ridetto provvedimento di rigetto è espressamente previsto dalla legge processuale (cfr. art. 398 c.p.p.), non determina alcuna stasi irragionevole del procedimento e costituisce una forma di estrinsecazione del potere discrezionale del giudice inidoneo “a paralizzare lo sviluppo processuale” (ex multis Sez. 4, n. 2678 del 30/11/2000, dep. 2001, PM in proc. D’Amiano ed altri, Rv. 218480; Sez. 2, n. 47075 dei 13/11/2003, Manzi, Rv. 227086).

Di conseguenza, nel caso di specie, il G.I.P. presso il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha esercitato legittimamente quel potere decisionale previsto dalla legge processuale.

La deroga introdotta dalla norma contenuta nell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. riguarda, unicamente, la “irrilevanza in tale fattispecie del presupposto della non rinviabilità della prova al dibattimento e non già agli ulteriori profili della delibazione richiesta al giudice”.

Di tal che, il giudice, valutati i requisiti relativi all’ammissibilità della richiesta e alla fondatezza della medesima, ha un delicato potere decisionale dovendo dare attuazione agli obblighi internazionali che, se da una parte vincolano il medesimo a “evitare la vittimizzazione secondaria del soggetto debole per effetto della reiterazione dell’atto istruttorio”, dall’altra “non sanciscono l’obbligo incondizionato di assunzione delle dichiarazioni di tale soggetto nelle forme dell’incidente probatorio escludendo ogni sindacato giudiziale sul punto” da parte del decidente.

Inoltre, una situazione siffatta, ossia l’assenza di un obbligo, in capo al giudice, di disporre l’assunzione delle prove dichiarative della p.o. vulnerabile, a seguito della presentazione della richiesta di incidente probatorio ex art. 392 comma 1 bis c.p.p., non presenta caratteri di incostituzionalità.

Conclusivamente argomento è stata la stessa Corte Costituzionale, con sentenza n. 529/2022, a precisare come  “(la) tutela della personalità del minore e (la) genuinità della prova sono certo interessi costituzionalmente garantiti: non lo è però lo specifico strumento, consistente nell’anticipazione, con incidente probatorio, delle testimonianze in questione” (il Giudice delle Leggi ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. art. 392, comma 1-bis, c.p.p. in contrasto con gli artt. 2 e 32 della Costituzione, “nella parte in cui non prevedeva che si potesse procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di un minore di anni sedici”).

Di conseguenza, la tutela della vittima vulnerabile, in casi consimili, non si può tradurre in una anomala “costituzionalizzazione dell’obbligo di procedere all’assunzione della prova nelle forme dell’incidente probatorio”.

Cass. pen., sez. VI, ud. 6 marzo 2024 (dep. 2 maggio 2024), n. 17521