“In tema di misure cautelari personali, il giudice, a fronte della contestazione di una pluralità di reati, taluno soltanto dei quali consenta la non effettuazione dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen., non può procedere separatamente per ciascuno di essi, ma è tenuto a provvedere avuto riguardo alla complessiva domanda cautelare, sicché deve effettuare l’interrogatorio successivo, ex art. 294 cod. proc. pen., in relazione a tutti i reati ritenuti configurabili, alla stregua della propria valutazione in ordine alla qualificazione giuridica dei fatti, alla configurabilità di circostanze e alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza e di esigenze cautelari, stante la natura speciale di tale ultima disposizione e, quindi, la sua portata derogatrice rispetto alla regola generale dell’interrogatorio anticipato.”

A cura di Marco Latella (Avvocato del foro di Locri e componente del comitato di redazione della Camera Penale di Locri)

Il Tribunale del riesame di Brescia rigettava la richiesta ex art. 309 c.p.p. avverso l’ordinanza emessa dal G.I.P. della medesima città che aveva disposto la misura della custodia in carcere nei confronti di un soggetto indagato per vari episodi di furto, ricettazione e rapina (quest’ultima aggravata dall’uso di un’arma). Il G.I.P., in accoglimento della richiesta del P.M., riteneva sussistenti non solo i gravi indizi di colpevolezza in relazione ai predetti reati, ma anche le esigenze cautelari di natura special-preventiva tali da rendere assolutamente necessaria l’applicazione della misura cautelare più afflittiva.

La Seconda sezione, chiamata a decidere sul ricorso per cassazione presentato avverso l’impugnata ordinanza, lo accoglieva sulla base delle argomentazioni giuridiche di seguito illustrate.

La difesa, già in sede di riesame, aveva sollevato due eccezioni di natura procedurale.

Con la prima, era stata eccepita la nullità dell’ordinanza emessa dal G.I.P. considerata l’assenza di una valutazione autonoma rispetto al contenuto della richiesta di applicazione di misura cautelare formulata dal P.M..

Con la seconda, si eccepiva la nullità della predetta ordinanza stante il mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo previsto dalla norma contenuta nell’art. 291 comma 1-quater c.p.p..

Ciò posto, il Tribunale della libertà di Brescia respingeva l’istanza di riesame fornendo una motivazione non esaustiva e inidonea a dare concreta risposta alle eccezioni formulate.

Il ricorrente, pertanto, riformulava davanti alla Suprema Corte l’eccezione di nullità dell’ordinanza per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo.

La Seconda Sezione ha, preliminarmente, evidenziato come la norma contenuta nell’art. 291 comma 1 quater c.p.p. preveda una serie di deroghe che permettono l’adozione della misura cautelare senza procedere all’ interrogatorio “preventivo” (trattasi dei casi in cui “sussista taluna delle esigenze cautelari di cui all’articolo 274, comma 1, lettere a) e b)” o “quella di cui alla lett. c)” con specifico riferimento – quest’ultima – ad “uno dei delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a), o all’articolo 362, comma 1 – ter” o “a gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale”).

Ciò detto, la quaestio iuris da dirimere nel presente caso ha avuto ad oggetto la verifica dei casi in cui la nuova disciplina dell’interrogatorio preventivo debba essere applicata in caso “di provvedimenti cautelari adottati per più titoli di reato, taluno dei quali soltanto riconducibile tra quelli che consentono la deroga alla necessità dell’interrogatorio preventivo” oppure in caso “di provvedimenti cautelari adottati nei confronti di più soggetti per i quali siano ravvisati gravi indizi di colpevolezza per diverse ipotesi di reato e/o paventate esigenze cautelari di natura diversa, taluna soltanto delle quali tali da consentire la deroga alla regola tendenzialmente generale”.

Nella fattispecie concreta, la Suprema Corte si è pronunciata sull’obbligo incombente sul giudice nel dover procedere o meno all’adozione della misura cautelare “per tutti i titoli di reato per i quali è stata verificata la necessaria gravità indiziaria provvedendo alla acquisizione dell’interrogatorio ai sensi dell’art. 294 cod. proc. pen. sull’intera vicenda cautelare ivi compresi […] quei reati per i quali sarebbe stato altrimenti necessario – a pena di nullità – provvedere ai sensi del modello delineato dall’art. 291 comma 1-quater cod. proc. pen.”.

Secondo la Seconda sezione, il giudice non può procedere a una separazione delle contestazioni dovendo, difatti, decidere sulla richiesta globalmente considerata che è stata oggetto di formulazione da parte del P.M. “seguendo lo schema procedimentale imposto dal titolo di reato che fonda la deroga alla regola generale dell’interrogatorio preventivo”.

È pur vero che l’adozione di diversi modelli procedimentali plasmati secondo la differente natura dei reati, oggetto di un’unica richiesta da parte dell’organo inquirente, determinerebbe il concreto rischio di non riuscire a effettuare una valutazione unitaria, la quale è assolutamente fondamentale non solo ai fini di una corretta analisi della complessiva gravità indiziaria ma anche per giungere a un corretto vaglio delle paventate esigenze cautelari.

In tale contesto assume fondamentale rilievo comprendere (ed è proprio questo il punto fondamentale dell’intera quaestio iuris) quali debbano essere i “criteri di valutazione che il giudice [ha l’obbligo] di adottare per decidere se procedere o meno all’interrogatorio preventivo dal momento che la disposizione di nuovo conio non chiarisce se, a tal fine, rilevi la richiesta del PM o se, invece, spetti al giudice valutare, sulla base degli atti di indagine trasmessi, quali esigenze cautelari siano effettivamente ravvisabili […] e se i fatti in relazione ai quali si configura il pericolo di recidiva specifica siano stati correttamente qualificati in termini tali da consentire di procedere all’adozione della misura senza previo interrogatorio”.

Orbene, seguendo l’argomentazione addotta dalla Seconda Sezione, devesi rilevare:

• che il comma 1 quater dell’art. 291 c.p.p. indica espressamente i casi in cui è necessario procedere a interrogatorio preventivo e le deroghe all’espletamento dell’atto;
• che, come già stabilito dalla sentenza “Marangio”, la domanda cautelare non permette al giudice di mutare il fatto oggetto della provvisoria imputazione o di disporre una misura cautelare più grave rispetto a quella richiesta. Ciò non impedisce – in sede di impugnazione cautelare – al giudicante (Tribunale del riesame) di “operare una diversa qualificazione giuridica” o “di ravvisare gli indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari per ragioni diverse o ulteriori rispetto a quelle prospettate dall’organo di accusa” (cfr. Sez. 1, n. 36255 del 30/06/2023, Adalil,; Sez. 1, n. 28525 del 08/9/2020, Signore, Rv. 279643-01; Sez. 3, n. 43731 dell’8/9/2016, Borovikov, Rv. 267935- 01; Sez. 3, n. 29966 del 1/4/2014, C., Rv. 260253-01; Sez. 2, n. 42438 del 06/11/2024, E., Rv. 287260 – 01);
• che il riesame di una misura cautelare personale è da considerarsi mezzo di impugnazione avente effetto interamente devolutivo il quale è preordinato alla verifica dei presupposti che hanno legittimato l’adozione del provvedimento restrittivo a tal punto che “il tribunale, […] può annullare o riformare in senso favorevole all’imputato il provvedimento impugnato anche per motivi diversi da quelli enunciati nell’atto di impugnazione, così come può confermarlo per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione dell’ordinanza cautelare”;
• che, nel contesto cautelare, il “principio della domanda” deve essere inteso nel senso che alla base della adozione di una qualsivoglia misura cautelare vi è la esclusiva richiesta dell’organo inquirente in assenza della quale (ossia della richiesta) è configurabile una “nullità [del provvedimento] da considerarsi insanabile e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo ai sensi dell’art. 179 cod. proc. pen.” (cfr. Sez. 4, n. 52540 del 17/10/2017, Teatro, Rv. 271251; Sez. 6, n. 33858 del 10/7/2008, Maazouzi, Rv. 240799).

Di tal che, il giudice, una volta ricevuti gli atti, dovrà esperire una valutazione globale che si fondi su un criterio univoco e idoneo a verificare la sussistenza o meno di un solido compendio indiziario nonché delle esigenze cautelari “normativamente in grado di derogare alla regola generale dell’interrogatorio preventivo e, al contempo, di giustificare la adozione del provvedimento restrittivo della libertà personale”.

In tale contesto, l’interrogatorio preventivo dovrà essere necessariamente svolto nel caso in cui il giudice, valutato il materiale trasmesso dal P.M. unitamente alla richiesta di applicazione della misura cautelare, non ritenga sussistenti le esigenze cautelari previste dagli art. 274, lett. a) e b) c.p.p. o il pericolo di reiterazione di quei reati rientranti nella categoria di cui all’art. 407, co.2, lett. a) c.p.p. o all’art. 362, comma 1-ter c.p.p. o, ancora, dei delitti commessi con l’uso di armi o altri mezzi di violenza personale.

Di conseguenza, la valutazione giudiziale non potrà in alcun modo “pregiudicare o condizionare quella destinata ad orientare la adozione del provvedimento finale che dovrà tener conto, come espressamente stabilito a pena di nullità dall’art. 292, comma 3-bis cod. proc. pen., proprio degli elementi forniti dall’indagato in sede di interrogatorio “preventivo” ”.

Ciò posto, la Suprema Corte ha rilevato come, nel caso di specie, il G.I.P. abbia escluso perentoriamente la necessità di procedere all’interrogatorio preventivo in relazione a tutte le ipotesi di reato contestate all’indagato ritenendo, in particolare, la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del ricorrente in relazione al delitto di rapina impropria aggravata dall’uso dell’arma (trattasi, nel caso concreto, dell’utilizzo di uno spray urticante – secondo la prospettazione accusatoria – al fine di minacciare l’addetto alla sicurezza di un esercizio commerciale).

Ciò posto, la difesa (già davanti al Tribunale del riesame) aveva evidenziato come, dalla disamina contenutistica delle dichiarazioni rese dall’addetto alla sicurezza, fosse emerso che il presunto rapinatore stesse impugnando “qualcosa che sembrava uno spray” e che quest’ultimo (ossia il rapinatore) avesse minacciato il dipendente dell’attività commerciale di usare un coltello.

Il Tribunale della libertà, rispetto a tale censura difensiva, offriva – come stabilito dalla Seconda sezione – una motivazione viziata sotto numerosi profili.

Difatti, il giudice della cautela ha argomentato affermando che “la contestazione provvisoria [relativa al capo di imputazione afferente la] rapina impropria aggravata dall’uso dell’arma non è avulsa dalle emergenze di indagine, ma aderisce, in termini ovviamente di ipotesi, a quanto dichiarato dall’addetto alla sicurezza in sede di denuncia”.

Inoltre, il Tribunale del riesame ha respinto l’eccezione di nullità dell’ordinanza applicativa della misura ex art. 292, comma 3-bis c.p.p. rilevando che “quanto contestato dalla difesa – vale a dire la sussistenza della circostanza aggravante prevista dall’art. 628, comma 3, c.p.p. richiamato dall’art. 407, c. 2 lett. a) n. 2, c.p.p. in relazione all’obbligatorietà dell’interrogatorio preventivo – attiene alla sfera del merito della vicenda e, quindi, risultano corrette le motivazioni addotte dal giudice gravato nel corso dell’udienza” e che “sarà oggetto di approfondimento nella naturale sede dibattimentale la valutazione della sussistenza di tale circostanza non potendosi pretendere dal giudice della cautela, in sede di interrogatorio di garanzia, l’approfondimento nel merito, doveroso essendo esclusivamente un controllo formale fra le prime risultanze investigative e la ipotesi accusatoria come formulata”.

Orbene, secondo la Suprema Corte, il ragionamento del Tribunale della libertà e la relativa motivazione sono caratterizzati da evidenti vizi giuridici e criticità argomentative.

Difatti, la bomboletta spray contenente materiale urticante è da considerarsi arma solo nel caso in cui “le particolari circostanze di tempo e di luogo della detenzione depongano per la destinazione della “res” a finalità univocamente illecita e del tutto incompatibile con quella di autodifesa, per la quale ne è consentito il porto in luogo pubblico” (cfr., Sez. 2, n. 14608 del 14/03/2023, Simeone, Rv. 284404 – 01; Sez. 6, n. 30140 del 07/07/2021, Petraru, Rv. 281833 – 01; Sez. 1, n. 15083 del 10/02/2021, D’Italia, Rv. 280903 – 01).

L’assenza di certezza in ordine a ciò che l’indagato avesse effettivamente in mano e la mancanza di riscontri rispetto al contenuto del propalato della persona offesa non possono indurre, ad avviso della Suprema Corte, ad addivenire in termini certi alla conclusione secondo cui l’oggetto in questione fosse uno spray urticante.

Il dato superiormente esposto è di fondamentale rilievo dal momento che “ai fini della configurabilità dell’aggravante dell’arma, pur non essendo indispensabile che l’arma sia addirittura impugnata per minacciare è necessario che il reo sia palesemente armato, ovvero che l’arma sia portata in modo da poter intimidire, cioè in modo da lasciare ragionevolmente prevedere e temere un suo impiego quale mezzo di violenza o minaccia per costringere il soggetto passivo a subire quanto intimatogli” (cfr. Sez. 2, n. 25902 del 24/06/2008, De Luca, Rv. 240632 – 01) e che “la semplice simulazione della disponibilità di un’arma non integra l’aggravante di cui all’art. 628, comma secondo, n. 3), cod. pen.” (cfr. Sez. 2, n. 4160 del 16/11/2018, dep. 2019, Talottim, Rv. 274898 – 02; Sez. 2, n. 32427 del 23/06/2010, Musticchio, Rv. 248358 – 01).

Pertanto, la scelta del G.I.P. di non procedere all’interrogatorio preventivo si basa su una valutazione globale del fatto errata. Difatti, la disponibilità dello spray urticante in capo all’indagato è da considerarsi il frutto di una mera impressione soggettiva della p.o. al pari della paventata possibilità del potenziale utilizzo – da parte del presunto rapinatore – di un coltello.

In casi consimili, ad avviso della Seconda sezione è evidentemente ravvisabile una violazione dei principi in tema di valutazione degli indizi di colpevolezza talmente grave da determinare la nullità dell’ordinanza genetica anche ai sensi dell’art. 292 comma 3 bis c.p.p. (nel caso di specie la Corte ha quindi disposto l’annullamento con rinvio dell’impugnata ordinanza ai fini di un nuovo giudizio davanti al Tribunale di Brescia competente ex art 309, comma 7, c.p.p.).

Cass. Pen., Sez. II, sentenza n. 12034 del 18/02/2025 Cc. (dep. 26/03/2025)