Nei procedimenti elencati all’ art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p. , il potere del giudice di accogliere, dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta di incidente probatorio, ai sensi dell’ art. 398, comma 1, c.p.p. , è da circoscrivere alla valutazione di sussistenza di requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza, diversi da quelli oggetto delle due presunzioni legislative, relative alle condizioni di vulnerabilità della vittima e non rinviabilità della prova, e, dunque, solo a quelli inerenti: alla legittimazione del soggetto istante; alla fase e all’oggetto del procedimento; alla minore età o alla qualifica di persona offesa maggiorenne del soggetto da escutere; al rispetto delle forme con le quali, e dei termini entro i quali, l’istanza deve essere formulata (nella specie, in tema di incidente probatorio nei reati sessuali, la Cassazione ha confermato l’abnormità del rigetto motivato sull’assenza di vulnerabilità o non rinviabilità della prova).

A cura di Rocco Guttà  (Avv. del Foro di Locri e  componente del direttivo della Camera Penale di Locri)

Il Giudice per le indagini preliminari, previo conforme parere del Pubblico ministero, rigettava la richiesta di incidente probatorio della persona offesa avanzata dall’ indagato per il reato di cui all’art. 609-bis, comma secondo e 609-ter, n. 3, cod. pen.

Avverso il provvedimento di rigetto il difensore dell’indagato ha proposto ricorso per cassazione chiedendone l’annullamento perché illegittimo e viziato da abnormità per violazione dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen.

Deduce in particolare la difesa del ricorrente che nel caso in esame il giudice non ha fatto corretta applicazione del principio di diritto espresso da Sez. Un. nr. 10869 del 12/12/2024, che, nei casi come quello di specie, ha ritenuto affetto da abnormità e pertanto impugnabile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge. Osservava inoltre, che la decisione adottata incide irragionevolmente sul diritto di difesa dell’indagato e sul principio del giusto processo, di cui all’art. 111 Cost. e all’art. 6 CEDU, escludendo una modalità di assunzione della prova espressamente prevista dal legislatore a garanzia della genuinità e non dispersione della fonte dichiarativa.

La Suprema Corte, in piena aderenza a quanto sostanzialmente statuito dalle sezioni unite, pure citate dal ricorrente, affermava che l’esame diacronico delle modifiche legislative che hanno interessato la disciplina dell’incidente probatorio, con particolare riferimento ai casi di acquisizione delle dichiarazioni testimoniali di soggetti “fragili”, restituisce l’idea di una ben definita “linea di tendenza”, ossia quella di riconoscere uno speciale “statuto” normativo per l’assunzione della testimonianza delle persone “vulnerabili”, alle quali il legislatore ha inteso riservare speciali “meccanismi processuali” di ascolto, per tutelarne la “sfera” personale e, nello stesso tempo, per garantirne la genuinità.

Precisando poi:

1. a) che, le stese sezioni unite avevano evidenziato che la formula lessicale dell’ 392 comma 1 -bis cod. proc. pen., preclude al giudice la concreta verifica della indifferibilità dell’atto ovvero della non rinviabilità della assunzione della prova come anche ogni verifica sulla effettiva esistenza del carattere di vulnerabilità della persona da ascoltare, ove essa rientri tra le tipologie contemplate in relazione ai reati ivi espressamente citati.
2. b) che, era pienamente condivisibile il principio di diritto espresso dalle suddette sezioni unite laddove statuivano “E’ abnorme e, pertanto, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’ 392, comma 1 -bis, primo periodo, cod. proc. pen., trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge”
3. c) che, nei procedimenti elencati all’392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., il potere del giudice di accogliere, dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta di incidente probatorio, ai sensi dell’art. 398, comma 1, cod. proc. pen., è da circoscrivere alla valutazione di sussistenza di requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza, diversi da quelli oggetto delle due presunzioni legislative, relative alle condizioni di vulnerabilità della vittima e non rinviabilità della prova, e, dunque, solo a quelli inerenti: alla legittimazione del soggetto istante; alla fase e all’oggetto del procedimento; alla minore età o alla qualifica di persona offesa maggiorenne del soggetto da escutere; al rispetto delle forme con le quali, e dei termini entro i quali, l’istanza deve essere formulata.

Tanto precisato, riteneva che la decisione adottata dal giudice,  di rigettare la richiesta di incidente probatorio, per essere la persona offesa maggiorenne e per non versare in una condizione di fragilità, si palesa in evidente e insuperabile contrasto con il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite, posto che nel caso in esame l’istanza di incidente probatorio aveva ad  oggetto la testimonianza della persona offesa del delitto di cui all’art. 609-bis cod. pen., ossia di uno dei reati compreso nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., ed è motivata ritenendo l’insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima e la non rinviabilità della prova, ossia proprio i due presupposti la cui esistenza è, in questi casi, presunta per legge.

Ha quindi ritenuto fondato il ricorso, ricorrendo da una parte la insuperata presunzione di legge ex art. 392 comma 1-bis citato, in ordine in particolare al profilo della non rinviabilità della prova e di insussistenza della condizione di vulnerabilità in relazione alla richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., e dall’altra il conseguente carattere abnorme del provvedimento impugnato per carenza di potere in concreto.

Cass. pen., sez. III, ud. 22 ottobre 2025 (dep. 12 novembre 2025), n. 36686